2018年5月4日，中国银保监会等四部门联合发布了《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》（以下简称“通知”），该《通知》引起了金融行业从业人员的广泛关注，接下来，笔者针《通知》的核心条款及大家心的几个问题进行解读，供参考。

要点

01

《通知》出台的背景

中国银保监会有关部门负责人在回答记者提问时对《通知》出台的背景做了介绍：“近年来，民间借贷发展迅速，但以暴力催收为主要表现特征的非法活动愈演愈烈，严重扰乱了经济金融秩序和社会秩序，妨碍了正常金融活动的健康发展。为进一步规范民间借贷行为，引导民间资金健康有序流动，防范金融风险，打击金融违法犯罪活动，净化社会环境，维护经济金融秩序和社会稳定，中国银行保险监督管理委员会等部门联合印发了《通知》。”

《通知》在前言部分说的很明确：“为规范民间借贷行为，维护经济金融秩序，防范金融风险，切实保障人民群众合法权益，打击金融违法犯罪活动”。简单来说就是民间借贷近些年出了很多问题，需要进一步规范，对于一些非法活动要进行打击和治理。

要点

02

未经批准，任何单位和个人不得经营放贷业务

《通知》第三项信贷规则部分明确规定：“严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”

解读：《通知》进一步明确了要想经营发放贷款业务，必须经有权机关批准，也就是一定要有“牌照”。目前社会上有一些单位和个人没有放贷资质，但实际上是在从事放贷业务，这些单位和个人要注意了，按照《通知》的规定，未经授权经营放贷业务会被认为属于非法金融活动，按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）的规定，会被取缔，情节严重的，不排除会被按照非法经营罪等追究刑事责任。

至于“从事发放贷款业务”、“以发放贷款为日常业务活动”如何与普通的民间借贷进行区分？实践中主要是看单位或个人出借款项时是否具有经常性、经营性、面对不特定对象等特征。实践中一般会参考这些因素：企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业（或个人）收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素，对于这类问题，法官自由裁量权比较大。

如果出借款项不是偶尔为之，而是具有经常性，是以发放贷款为业，面对的是不特定对象，比如主要收入都来自于发放贷款，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，相应活动应当被认定为“非法金融业务活动”，应依法取缔并追究相应责任。

这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价，相应借款合同应当是无效的。

另外，笔者认为，随着《通知》的实施，小贷公司、典当行、融资租赁公司、P2P平台等类金融牌照的价值会得到提升。

要点

03

出借资金必须是合法收入的自有资金

《通知》第四项明确规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”

解读：根据《通知》的精神，出借人出借资金必须是合法的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。

如果出借人不是以合法收入的自有资金出借，是否影响合同的效力呢？对此《通知》并未明确规定。笔者认为，认定合同无效，应当依据法律、行政法规的效力性强制性规定，《通知》作为部门规章其法律位阶不够，不能作为认定合同无效的依据。另外，该规定笔者认为应当属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。

关于借款合同的效力，大家重点关注一下《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》）第十四条的规定，按照该条规定，如果出借人的资金不是合法收入的自有资金，只有在以下两种情况下，借款合同才无效：

第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的。

要点

04

严禁非法集资活动

《通知》在第五项严禁非法活动部分，对常见非法活动进行了列举。《通知》规定：“严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款。”

解读：非法集资一直是严厉打击的对象，这没什么好说的。

要点

05

严打非法催收

《通知》第五项规定：“严厉打击以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款。”

解读：近几年，暴力和非法催收事件频发，《通知》中对常见非法催收手段进行了列举，包括故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等，这里需要重点关注的是后面几个：侮辱、恐吓、威胁、骚扰，这里的尺度如何把握是问题的关键。按照上述规定，如果在催收的过程中采取尾随、打骚扰电话、骚扰家属亲人、找借款人“谈心”等方式，很有可能会被认定为非法催收手段。

之前在上海就有因“软暴力”讨债被追究刑事责任的先例，大家可百度搜索新闻《上海破获大规模“软暴力”放贷讨债团伙 42人落网》（新民晚报）。

要点

06

严打高利转贷

《通知》规定：“严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷。”

解读：目前高利转贷行为在中国的一些地方具有一定的普遍性，这种行为严重地破坏了中国的金融秩序，有很大的危害性。高利转贷行为一直是严打的对象，按照刑法第一百七十五条的规定，如果单位或个人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大，应当以高利转贷罪追究刑事责任。本罪结果犯，有非法获利并数额较大才构成犯罪。

按照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条 的规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

另外需要注意，根据《借贷规定》第十四条的规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，借款合同应为无效合同。

要点

07

严打非法校园贷、无用途贷款及变相发放贷款

《通知规定》：“严厉打击面向在校学生非法发放贷款，发放无指定用途贷款，或以提供服务、销售商品为名，实际收取高额利息(费用)变相发放贷款行为。”

解读：目前校园贷、现金贷、套路贷引发了很多的问题，这里的“严厉打击面向在校学生非法发放贷款”应如何理解有待实践中进一步明确。是所有的面向学生的放贷都不能做吗？如果能做，那合法与非法的界限如何界定？

根据《通知》的精神，民间借贷也应有借款用途，建议在签订借款合同时在协议中将借款用途明确。

根据《通知》的精神，严禁以提供服务、销售商品为名，实际收取高额利息(费用)变相发放贷款的行为。

2018年是强监管年，将采取穿透性监管、对行为进行实质性认定将是日后的常态

要点

08

严禁金融从业人员看展有组织的民间借贷

《通知》规定：“严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，开展有组织的民间借贷。”

解读：实践中，一些金融行业从业人员参与了有组织的民间借贷，带来了很多的问题，根据《通知》的规定，严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，开展有组织的民间借贷。

要点

09

改进金融服务

具体条文见《通知》第六项。

笔者理解：民间借贷经过这些年的野蛮发展，为解决中小企业信用融资难问题也做出了一定的贡献，但也带来了很多的问题，其阶段性历史使命已经完成。在强监管的态势下，民间借贷会进一步压缩，中小企业融资问题还是交给正规金融机构或类金融机构来解决吧。要引导金融机构加大对实体经济的资金支持力度，为实体经济发展创造良好的金融环境。

民间金融“草莽时代”即将终结。

要点

10

关于依法调查处理

《通知》第八项第1款规定：“对利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款，以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收民间贷款，以及套取银行业金融机构信贷资金，再高利转贷等违反治安管理规定的行为或涉嫌犯罪的行为，公安机关应依法进行调查处理，并将非法发放民间贷款活动的相关材料移送银行业监督管理机构。”

解读：针对非法集资、非法催收、高利转贷等行为明确了调查处理部门为公安部门，公安部门还需要将相关材料移送银行业监督管理机构。从去年至今年的政策变化可以看出来，2018年是强监管年，结合“打黑”、“降居民负债杠杆”，公安部门作为上述行为的主管部门，未来相关行为被追究刑事责任的可能性加大。

《通知》第八项第2款规定：“对银行业金融机构从业人员参与非法金融活动的，银行业金融机构应当予以纪律处分，构成犯罪的，依法严厉追究刑事责任。”

《通知》第八项第3款规定：“对从事民间借贷咨询等业务的中介机构，工商和市场监管部门应依法加强监管。”

作者：孙自通

转自：十点法务